LICITAÇÃO E LGPD - PODER PÚBLICO

LICITAÇÃO E LGPD - PODER PÚBLICO

LICITAÇÃO E LGPD - PODER PÚBLICO

LICITAÇÃO:  A NECESSIDADE DO PODER PÚBLICO EM EXIGIR NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS QUE AS EMPRESAS CONTRATADAS ESTEJAM DE ACORDO COM A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS E O DIREITO DE IMPUGNAR E RECORRER

 

Criada em agosto de 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é um marco que incluiu o Brasil no grupo de mais de 120 países com legislação sobre o tema, predominantemente da União Europeia. Seu objetivo é proteger as informações pessoais dos cidadãos, sendo a unificação de algumas regras até então esparsas sobre o assunto, como aquelas já contidas no Código de Defesa do Consumidor e no Marco Civil da Internet, por exemplo. Dessa forma, será possível simplificar a vida dos cidadãos e facilitar a fiscalização contra os excessos cometidos por empresas de diversos setores e pelo poder público. Aplica-se às empresas de todos os setores da economia e à administração pública, que realizem o tratamento de dados pessoais, independentemente do meio (físico ou digital), do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X prevê: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Os artigos 3º e 5º, inciso XVI, bem como o Princípios presentes nos artigos constantes no Capítulo IV, Seção I e II da Lei 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados) preconizam:

Art. 3º Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que: (grifos nosso)

(...)

Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:

XVI - uso compartilhado de dados: comunicação, difusão, transferência internacional, interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de bancos de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas competências legais, ou entre esses e entes privados, reciprocamente, com autorização específica, para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas por esses entes públicos, ou entre entes privados

Na mesma seara temos o Decreto Federal 10.332/20 que em seu artigo 9º institui a Política de Governança Digital, vejamos:

Art. 9º O Anexo I ao Decreto nº 9.319, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“....................................................................................................................

II - ………………………………………………...............................................................

………………………………………………............................................................………

2. ……………………………………………………...........................................................

……………...…………………………………….........................................................……

Os objetivos a serem alcançados, por meio da Estratégia de Governo Digital incluem:

- oferecer serviços públicos digitais simples e intuitivos, consolidados em plataforma única e com avaliação de satisfação disponível;

- conceder acesso amplo à informação e aos dados abertos governamentais, para possibilitar o exercício da cidadania e a inovação em tecnologias digitais;

- promover a integração e a interoperabilidade das bases de dados governamentais;

- promover políticas públicas baseadas em dados e evidências e em serviços preditivos e personalizados, com utilização de tecnologias emergentes;

- implementar a Lei Geral de Proteção de Dados, no âmbito do Governo federal, e garantir a segurança das plataformas de governo digital;

- disponibilizar a identificação digital ao cidadão;

- adotar tecnologia de processos e serviços governamentais em nuvem como parte da estrutura tecnológica dos serviços e setores da administração pública federal;

- otimizar as infraestruturas de tecnologia da informação e comunicação; e

- formar equipes de governo com competências digitais.” (NR)

Nesse sentido, ao analisarmos a Lei 8.666/93, artigo 54 e artigo 55, inciso VII e XII, bem como os princípios norteadores da administração pública, temos:

Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

Ademais, em obediência ao mandamento federal, os estados já começaram a implementar Política de Proteção de Dados, como exemplo o estado de Pernambuco através do Decreto Estadual 49.265/2020.

Sem a necessidade maior de discorrer sobre o tema, a maioria dos municípios de médio e grande porte possuem legislação e instituem políticas que obrigam a verificação e/ou a colocação em seus contratos públicos dos princípios que aderem a obrigatoriedade da exigência de adequação dos seus contratados a Lei Geral de Proteção de Dados. Como exemplo temos o artigo 57 caput e inciso III da Lei Orgânica do Município de Londrina e a política pública que implementou o “Programa de Capacitação de Tecnologia da Informação em 2016:

Art. 57.    A administração pública direta e indireta dos Poderes do Município obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Nessa esteira, ainda a título exemplificativo utilizando o município de Londrina “A administração do prefeito Marcelo Belinati recebeu menção honrosa pela sua classificação no Índice de Governança Municipal (IGM), desenvolvido pelo Conselho Federal de Administração (CFA). Segundo o Índice CFA de Governança Municipal (IGM-CFA), referente ao ano de 2018, Londrina está entre os 20 municípios mais bem posicionados do país, com nota 8, em um total de 155 cidades e capitais avaliadas, cuja melhor colocação teve nota 8,7. O resultado pode ser conferido no site oficial, http://igm.cfa.org.br.[1]

Ademais, ainda temos a PEC 17/19 já aprovada no Senado Federal, que altera a Constituição Federal para incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais e para fixar a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais.

O poder legislativo local entende que o movimento de governança na cidade tem que continuar evoluindo e para isso não podemos seguir sem olharmos para a privacidade dos munícipes e servidores, como ordena a legislação citada.

O poder público deve evitar, para não dizer coibir, eventual penalização na manipulação inadequada de dados pessoais dos servidores ou dos cidadãos, seja através das suas empresas ou através dos seus contratados.

Para tanto existe a necessidade de adequar o processo licitatório a fim de gerar segurança jurídica ao estado, contribuintes, servidores, e aos titulares de dados pessoais, exigindo dos licitantes a adequação a legislação pátria e boas práticas de governança a segurança de informação e privacidade de dados, sob pena de ser necessário ao cidadão e aos participantes do certame licitatório apresentarem as competentes IMPUGNAÇÕES conforme apresentaremos sintéticas colocações.

O tema aqui focado se reveste de importância capital na medida em que, enquanto direito subjetivo, emerge da condição de cidadão, qualificação esta habilitadora de todo indivíduo apto a exercitar direitos garantidos em sede constitucional e legal.

 

Como é sabido a Administração Pública exercita suas competências através da prática de atos administrativos doutrinariamente conceituados como: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviços público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”

Em que pese a matéria aqui tratada ser de conteúdo jurídico relativamente complexo, ao particular é assegurado o direito de contra eles se insurgir, seja por impugnação direta ou mediante a propositura de recurso em sede administrativa, quando o recorrente é parte diretamente interessada.

O artigo 41 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, após regrar em seu caput que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada,  em seu Parágrafo 1º  grafa: “qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5(cinco) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação...”.

É sabido que a Administração ao praticar atos com repercussão na esfera jurídica dos administrados, estará sujeita a insurgência dos atingidos que, dentro do prazo legal poderão exercitar do direito subjetivo à impugnação. O direito de insurgência contra tais atos se constituem em instrumentos  de proteção de direitos individuais  e dos interesses coletivos constitucionalmente assegurados, na medida em que o artigo 5º, inciso XXXIV, alíneas a e b do Magno Texto estatui como  regra geral no art. 5º, caput: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

As   insurgências   podem acontecer:  1) na via administrativa, quando presente uma   decisão   ilegal, mediante   pedido de   reconsideração, recurso   hierárquico, reclamação     administrativa,   representação  e   denúncia; 2)  na via  judicial, a  critério  do  interessado, quando a decisão questionada não for corrigida em sede  administrativa.

Na licitação, objeto desta reflexão, há que se observar   os prazos de insurgência definidos na legislação que a rege, em especial as disposições postas nos artigos 41 e 109 da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos).  O parágrafo 1º, do artigo 41, estabelece que “Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação...”, devendo fazê-lo em “até 5(cinco) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação...”.  O inciso I, do artigo 109, por seu turno fixa o prazo de “...5(cinco) dias úteis a contar da data da intimação do ato ou da lavratura da ata...”. Tais prazos são preclusivos e se exercitados a tempo e hora, o mesmo artigo, impõe à Administração Pública o dever de decidir o pleito em cinco dias úteis contados do recebimento do recurso.

Há que se ter presente que a licitação, em face as exigências da legislação que a rege, registra e veicula dados de pessoas físicas e jurídicas que compõem seu universo existencial, sendo pois, fundamental que os Entes governamentais, no exercício de suas atribuições, a utilizem rotineiramente,  devem adequar-se, igualmente, em seus desempenhos,  as disposições constantes da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) - Lei 13.709/2018, conforme antedito, seja porque a submissão da Administração a  Lei é imposição constitucional e, também pelo fato de salvaguardar os  interesses da pessoa natural e das pessoas jurídicas de direito público de privado, destinatários de todo o ordenamento legal, pois, só assim serão preservadas  a segurança pública, a defesa nacional e os direitos do  cidadão em geral, e, particularmente,  dos interessados no certame licitatório.

Professor Antonio Baccarin

Rodolfo Spigai